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律师民事责任的风险防范
浏览次数: 2462 次    发布时间: 2013-05-10

     律师民事责任的风险防范

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  随着社会主义市场经济的不断完善和发展,律师在以法治为主要特征的市场经济中的作用也越来越大,律师的业务渗透到社会生活的各个方面,己从传统的诉讼业务发展到经济管理、投资决策、收购兼并、证券上市、企业改制等各个领域,与此同时律师民事责任风险也开始增大,律师被追究巨额赔偿的案件也屡见报端,防范律师民事责任风险,显得十分急迫。本文从律师民事责任的风险分析、律师民事责任风险防范的措施两方面进行探讨,以期在执业过程中,尽量避免律师事务所及律师民事责任的产生。


    一、律师民事责任的风险分析

(一)、律师民事责任风险影响因素

产生律师民事责任风险的原因主要有以下几个方面:

1、律师工作的非精确化、非程序化

同样是专家,会计师、审计师、建筑师、工程师工作的精确化、程序化程度更高一些,其工作技术性较强,只要严格按照行业技术规程办事,其答案往往是唯一的,一般不容易出错。即便是选择性答案,以从业人员的专业水准也很容易做出准确无误的判断。而在法律服务领域,对于法律知识往往存在较多的观点分歧,同样的事实,不同的法律专家即便没有利益偏见也会得出不同的结论。所以,法律服务行业不可能制订出一个精确的程序,律师的法律服务方式完全由律师根据自己对法律的认知和工作经验来决定,属于一种随机工作方式,往往容易沦为不诚信的当事人转嫁责任的对象。

2、社会环境的复杂多变

社会环境的复杂多变使得现阶段律师业务所涉及的内容很难预测,而律师办案依据的国家立法却具有相对稳定性。而律师必须对承接的法律业务及时处理,此时一些法律滞后或没有法律依据使得律师的行为更容易产生失误。

3、律师执业保障的不完善

律师执业保障的不完善,直接加大了律师的执业风险。以律师调查取证来说,虽然有《律师法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等法律作为依据,但是实践中,律师调查取证时经常遇到阻碍。律师对有关公民、企事业单位进行调查,需征得其同意,调查政府资料,也存在政府部门不予配合的情形。现实的执业环境,使得律师有时难以有效开展工作,从而难以满足委托人委托的目的,这难免加大律师执业风险。

4、律师工作特性的影响

与会计师、审计师、建筑师、工程师等专家服务不同,律师的法律服务存在利益对立的相对方,会遭遇对方的反措施。在利益对立、专业竞争过程中,律师的服务受时间、反措施等的限制,难免发生处置失当之处。如果赔偿过重,将会迫使律师谨小慎微,无法发挥自己的专家优势。

5、律师自身素质的影响

与执业环境的影响相比,律师自身素质的高低对律师民事责任风险的影响更为明显,律师的业务能力不够、职业道德水平低下、执业风险意识不强都会使其承担民事责任的风险大大增加。

(二)、律师民事责任风险防范的必要性

律师行业是一个专业性极强的服务行业,在律师从事服务的过程中,会遇到各种各样的风险。特别是我国加入世贸组织之后,律师服务范围更大,承接案件的标的额更高,一旦造成损失,单靠律师事务所和律师自身的力量往往难以提供有效的救济和补偿,建立律师民事责任的风险防范机制显得至关重要。

    第一,有利于增强律师事务所抵御风险的能力,促进律师行业的发展壮大。律师执业风险不可避免,但律师事务所很少拥有雄厚的资金,无力承担巨额的赔偿责任,如果仅靠律师事务所的资金积累进行赔偿,对多数律师事务所将是毁灭性打击。律师民事责任风险防范制度旨在借助社会的力量化解个体和行业的风险,解决律师事务所赔偿能力不足的问题,从而帮助律师事务所保存实力,推进律师行业的健康稳定发展。

第二,有利于维护当事人的合法权益,使当事人的损害得到及时有效的补偿。律师的主要职责和宗旨就是维护当事人的合法权益,如果律师的执业过错给当事人造成损害却无法给予有效补偿,当事人的权利就得不到保障。律师民事责任风险防范制度为律师民事责任提供了资金保障,避免律师资金不足导致受害人损害难以补偿的问题,为维护当事人权益提供了有效的途径。

第三,有利于律师业务的推广,发挥律师的作用。入世以后,律师服务范围迅速扩大,对律师法律服务水平的要求越来越高,律师执业风险也越来越大,通过律师民事责任风险防范制度可以免除律师的后顾之忧,促使律师全心推广业务。另外,律师民事责任风险防范制度可大大提高律师的赔偿能力,使律师更易获得当事人的信任,有利于律师涉外法律服务开展。

第四,有利于加强法制,发挥律师在法制建设中的作用。我国加入世贸组织以后,政策法规将更全面地与国际惯例接轨,社会将越来越依赖高质量、高层次的法律服务,而律师以丰富的法律知识处于明显的优势地位,政府、企业、个人的管理、投资、决策行为需要更多的法律意见。与此同时,律师承担的风险将有增无减,律师民事责任风险防范制度则可以有效化解律师的后顾之忧,增加律师参与法制建设的广度和深度。

二、律师民事责任风险防范的措施

(一)、律师执业责任保险制度

1、外国关于律师执业责任保险的经验

律师执业责任保险制度己成为国际上普遍采用的律师民事责任风险防范方式,它将律师的执业风险交由社会予以分散,减轻了律师事务所的经济负担。在美国,20世纪50年代就出现了律师职业责任保险,1945年美国一家公司签发了第一张律师责任保险单。 到20世纪80年代,美国律师不当执业保险出现危机,保险费增加了400%到1500%,承保范围则在缩小,2000年以来,美国律师不当执业保险市场则相对比较稳定。 在英国,1974年7月颁布的《律师法》第37条规定:律师协会理事会经高等法院同意,可以制定有关律师民事责任赔偿的“赔偿规则”。 法国1971年底的《关于司法与法律方面专门职业的改革法》(第1130号法律)第4章专门规定了“职务上的责任与保证”,该法第27条规定:“作为律师会会员的每个律师,为了保证承担在其职务活动中不慎与不良行为而造成的民事责任,应以律师会或律师联合方式或单独方式进行保障,或者由律师会与律师联合交付保证证明。” 在德国,其联邦律师法第51条明确规定,律师负有缔结(及维持)职业责任保险之义务。我国香港地区的律师赔偿制度采用强制性保险的办法。香港有关法规明确规定律师或律师机构必须交纳一定的保险金,作为大律师从事执业活动的一个必备条件。如果发生大律师的民事赔偿责任,则由纽逊•赫斯特保险(香港)有限公司依法提供赔偿或作出补偿。 

2、我国关于律师执业责任保险的实践

在我国,律师执业责任保险经过十多年的发展,目前己经得到越来越多的认可。国内律师执业责任保险最早出现于1994年,当时上海建设律师事务所从友邦保险公司购买了律师执业失误保险,每个案件的赔偿额不超过律师代理费的10倍,总赔偿额不超过500万元。在1995年,武汉正信律师事务所和中国平安保险公司武汉分公司签订了律师责任保险。1996年初,北京张涌涛律师事务所向中国平安保险公司北京分公司投保了律师责任保险,投保金额达100万元。 海南省律师协会于1998年5月代表全省100家律师事务所的500名律师,与太平洋保险公司海南分公司签订《海南省律师责任保险协议书》。北京市律协于2001年3月与中国平安保险公司北京分公司签署了“律师职业责任保险”协议,并于2002年3月再度续签。 深圳市律师协会也于2002年向中国人民保险公司深圳分公司为全市执业律师集体投保了律师职业责任保险。

司法部司发通 [2002]10号文件《司法部关于进一步推动律师工作改革的若干意见》提出建立律师执业责任保险制度。司发通[2002]30号文件《司法部关于加快建立律师诚信制度的通知》提出:“各地要在年内强制推行责任赔偿和保险制度,使由于律师违法执业或因过错给当事人造成的损失,都能够得到赔偿,以有效保护当事人的合法权益,强化律师行业的社会信用。”但是上述两文件下达后,据笔者了解,由于种种客观原因,律师执业责任保险制度在我国并没有全面推广和展开。

3、对我国现阶段律师执业责任保险的分析

    研究我国现阶段的律师执业责任保险制度,最佳角度是选择国内保险公司的律师执业责任保险条款进行分析。从中国人民保险公司的《律师职业责任保险条款》和中国平安保险公司的《律师执业责任保险条款》来看:

    第一,中国人民保险公司的《律师职业责任保险条款》第3条和中国平安保险公司的《律师执业责任保险条款》第4条都规定保险人只对委托人的损失进行赔偿。

    第二,中国人民保险公司的《律师职业责任保险条款》和中国平安保险公司的《律师执业责任保险条款》在“保险责任”与“责任免除(或除外责任)”章节中都规定,保险人只对律师执业中的过失行为造成的损失进行赔偿,对律师非执业行为、故意行为、与对方恶意串通的行为造成的损失,保险人均不承担赔偿责任。

第三,中国人民保险公司的《律师职业责任保险条款》第3条和中国平安保险公司的《律师执业责任保险条款》第4条都规定,保险人只对在中国境内(不包括港、澳、台)并且适用中国法律的业务进行承保。

第四,中国人民保险公司的《律师职业责任保险条款》第5条和中国平安保险公司的《律师执业责任保险条款》第6条都规定,无有效执业证的人员办理委托业务、注册律师私自接受业务、非被保险人的注册律师办理的业务,有关损失,保险人不予赔偿。

    第五,中国人民保险公司的《律师职业责任保险条款》第5条或中国平安保险公司的《律师执业责任保险条款》第7条都规定委托人的精神损害赔偿,保险人不予赔偿。

    由此可见,目前我国的律师执业责任保险制度有这样一些特点:(1)保险人只对委托人的直接损失进行赔偿;(2)保险人只对律师的过失行为造成的损失进行赔偿;(3)保险人只对在中国境内(不包括港、澳、台)并且适用中国法律的业务进行承保;(4)律师事务所指派非律师或非本所律师办理业务以及律师私自办理业务,有关损失,保险人均不予赔偿;(5)精神损害赔偿,保险人不予赔偿。

4、对我国现阶段律师执业责任保险的建议

通过以上分析可以看出,我国的保险公司在办理律师执业责任保险时,一定程度上吸收和借鉴了国外各大保险公司的先进经验,兼顾了我国的现状,但在某些方面还需进一步完善。

1、提高律师执业责任保险制度的立法层次

我国律师执业责任保险制度现在仅散见在司法部的一些部门文件里,应借鉴国外大部分国家的做法,在律师法典明确规定律师事务所或律师应当设立执业赔偿责任保险。

2、拓宽律师执业责任保险制度的赔偿范围

律师民事责任的求偿主体包括因律师执业过错行为遭受损失的委托人和第三人,而现行的一些保险条款把律师对第三人的赔偿责任明确排除在外,建议保险条款中应增加一款,把被保险人对第三人的侵权责任作为保险人的赔偿责任。

    另外,根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定,自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利遭受非法侵害,可向人民法院起诉请求赔偿精神损害;违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人可以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害;近亲属因死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等人格权利受到非法侵害而遭受精神痛苦的,也可以依法请求赔偿精神损害;具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人可以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害。律师在执业过程中也可能因侵权而被要求赔偿精神损失,所以被保险人对委托人的精神损害应当列入赔偿范围。

总体来看,我国律师职业责任保险尽管刚刚起步,却表现出强劲的发展势头,随着理论研究的深入和实践经验的积累,这一制度必将有力地推动律师业和保险业的共同发展。

(二)、律师执业赔偿基金制度

1、外国关于律师执业赔偿基金的经验

在律师执业赔偿基金方面,律师业发达的国家和地区已经有多年的实践经验可以借鉴。英国1974年《律师法》第37条授权律师协会“设立并管理一项或若干项基金”,以支付律师民事赔偿款项,并在该法的“附件二”中,详细规定了赔偿基金的筹措、管理、使用、支付等内容。 香港沿袭了英国大律师和事务律师“二元制”的传统,律师会为了保证事务律师责任赔偿计划的运作,于1986年设立了一种专业责任赔偿基金,规定每个在香港执业的事务律师,均应向这一专业责任赔偿基金供款,由基金对事务律师由于执业过失而给当事人造成损失赔偿依法提供相应的补偿。 

2、我国关于律师执业赔偿基金的实践

在我国,律师执业赔偿基金的设立还处于起步阶段,仅有少数地区试行了这一方式,如上海市浦东新区司法局确定,每个事务所交纳1万元基本金,1995年起按当年收入5%缴纳互助金,直至互助金管理委员会三分之二以上成员决议认为足以承担浦东新区律师赔偿风险为止。

3、对我国现阶段律师执业赔偿基金的建议

(1)、建立律师执业赔偿金

由律师协会从律师每年的会费中提取一定比例或数额作为基金,实行统一提取、分级管理、集中使用、专款专用的原则,同时应将提取缴付律师执业责任赔偿基金作为律师事务所年检注册的必备条件。

    事实上目前各地律师协会每年在律师年检注册时,除了收取年检注册费也要求各律师事务所提取律师执业风险金,但是目前各所是否真正提取现无法统计,建议由律师协会统一强制从各律师事务所提取。不过目前该执业风险金用途不明确,并且该项基金在实践中很难做到专款专用。只有通过律师协会制定相关的规范性文件,对律师民事赔偿基金作出专门规定,才能将律师的民事赔偿落到实处。

(2)、统一赔偿程序

律师执业赔偿基金建立以后如何落实赔偿责任,这就涉及到赔偿程序。下面就律师事务所对当事人承担赔偿责任的程序作一些探讨。

第一,赔偿请求人应先向律师事务所提交赔偿请求书,并提出相应的证据,请求赔偿的诉讼时效可确定为两年,不应拖得过长。赔偿请求人可以委托其他律师事务所的律师或近亲属作为其代理人。

第二,书面答复赔偿请求人。律师事务所在接到赔偿请求书后,应立即将副本送原承办律师,责令其在7日内提交答辩书。事务所应根据请求书、答辩书和查明的事实、责任,提出处理意见,并书面答复赔偿请求人,答复期限可以规定为3个月。

第三,赔偿请求人对处理意见表示接受的,律师事务所应当按照处理意见书履行应尽的义务;如果不同意,可以在收到处理意见书之日起15日内,向管辖该所的律师协会申请复议。

第四,律师协会收到复议申请书后7日内将其副本发送被申请人的律师事务所,被申请人应在收到之日起10日内提交答辩书。律师协会应当组成专门复议小组,调档阅卷,询访证人,查清事实,分清责任。复议小组提出复议意见,汇报到律师协会,由律师协会作出复议结论。复议期限可以规定为一个月。

第五,赔偿请求人对复议决定不服的,可以自收到决定之日起15日内向人民法院起诉,也可以在诉讼时效期限内直接向人民法院起诉,要求律师事务所承担赔偿责任,由于赔偿金是先从律师事务所的财产中支付,因此无论是否经过复议程序,当事人起诉都应以律师事务所为被告。

最后,律师事务所对过错律师的追偿,一般以律师事务所向当事人承担的赔偿数额为限。如果律师事务所也有责任的,追偿数额应酌情减少。

(三)、律师民事责任限制制度

1、外国关于律师民事责任限制的经验

(1)、英国律师民事责任免除制度

英国律师民事责任制度历史悠久,律师享有颇为优厚的免责特权。出庭律师基于其与当事人或第三人之间没有契约关系而无须承担违约责任,基于无报酬而无须承担侵权责任。直到1963年Hedley Byrne&Co.Ltd.v.Heller&Partners Ltd. 判决,英国实务界才对出庭律师侵权过失责任予以承认。1965年Rondel v.Worsley一案 的判决则突破了原来的律师免责理论,将公共政策作为出庭律师免责的理论依据。公共政策免责理论包括司法运作功能、假设性前程序的履行和代理义务等。就司法运作功能而言,上述判决确认出庭律师具有独立性,而且被认为是与法院具有同等地位的司法机关,他们不仅是当事人的代言人,还更应该注意其社会义务的履行。如果有遭到当事人损害赔偿请求的顾虑,可能使他不敢履行对法院的义务。所谓前程序的履行,是指在因律师出庭辩护过失行为导致可能出现的错误判决,与律师是否应当承担民事责任,哪一个审判程序应当在先启动,而有所顾虑。尤其律师民事责任一旦被法院确认成立,将破坏原刑事判决的稳定性。至于所谓代理义务,则是因为出庭律师因排序规则(the cab rank rule)限制,负有代理当事人出庭的义务,而没有权利选择当事人。因此,对其责任的要求,应当适当地限制。 

基于事务律师与委托人之间有契约关系,而且有权向委托人请求支付报酬,除了有人建议以重大过失作为律师承担民事责任的标准外,事务律师的民事责任长期以来并不受免责制度保护。但上个世纪的后二十年中,实务界渐渐将出庭律师民事责任限制制度适用于事务律师。但是,从近年的几个案例在英国贵族院(House of lords)审结的结果来看 ,以公共政策的理论为事务律师免责理由并未得到支持。判决认为,以公共政策为由要求免除律师民事责任的观点不再被认为是恰当的,因为法庭有能力对必要的辩论艺术的失误和真正的过失之间的区别做出判断。这些案件的判决表明,免除责任只是在刑事辩护领域存在的观点越来越不为人接受,越来越多的法官认为,律师民事责任审理程序比重新调查的刑事诉讼程序具有更加宽泛的免责范围,但是对于全部免除律师民事责任不予考虑。 

(2)、德国律师民事责任限制制度

如前文所述,德国的律师民事责任限制制度规定在德国律师法第51条a ,基于这个规定可以看出,德国的律师民事责任限制有三种形式:

第一,通过个别协议约定律师民事责任限制。这种责任限制方式在形式上要求书面,并且要经双方签名,在内容上限于律师过失引起的民事责任,在范围上只适用于个案,不能适用于其他案件,在数额上对于律师的责任限制最低不能低于保险金额(二十五万欧元),律师公司的责任限制最低不得低于二百五十万欧元。

第二,通过格式合同条款对律师民事责任进行限制。这种责任限制方式以存在律师责任保险为前提,最低不能低于保险金额的四倍,也就是律师为一百万欧元,律师公司为一千万欧元,但律师自身负担的部分仍为二十五万元。 但是,在整体保险金额不足时,律师则不能引用责任限制条款要求责任限制。  

第三,通过将连带赔偿责任限制于个别合伙人对律师民事责任进行限制。这一责任限制方式也须以书面的形式并且由委托人签名,适用于合伙型律师组织,将承担民事责任的主体限制于另一合伙成员,而免除其他合伙人的连带赔偿责任。但这一规定仅限于民法意义的合伙组织,而不适用于律师公司。 应当注意的是,这种责任限制方式不适用于合伙财产,在律师责任限制合同有效的情况下,将律师民事责任仅限于某一律师时,委托人除了可以要求该律师承担责任,仍然可以要求以合伙财产承担损害赔偿责任,但不得要求其他合伙人承担连带赔偿责任。 另外,将律师合伙事务的民事责任限于其中的一名律师,要以该律师参加了此项委托事务为前提,签订协议时要求具体表明合伙律师的姓名,如果在办理委托事项过程中,原接受委托的律师变更,则须另行签订新的责任限制协议。 

需要说明的是,执行公务性质的律师的民事责任以及律师侵权民事责任不适用责任限制。在因违约而产生的对第三人民事责任的情况下,第三人的地位与委托人的地位相当。但在律师义务作为刑事辩护人和民事诉讼代理人情况下,律师是否有权利与委托人约定民事责任限制条款取决于律师有无权利选择是否接受委托。 

(3)、对二者的分析与借鉴

英国的律师民事责任免除制度是建立在公权力基础上赋予律师职业的一种特权;而德国律师民事责任限制制度则是以意思自治为基础,以公权力的介入对律师执业风险限制的一种保障措施。二者在本质上有明显的不同,但均体现出律师民事责任限制制度存在的必要性。虽然现在各发达国家在对律师民事责任已经呈现出适度扩张的态势,但这并不能否定律师民事责任限制制度过去发挥的重要作用。根据我国现在律师行业的发展状况来看,采取律师民事责任扩张的模式来定位律师民事责任显然是不恰当的,因为我国律师行业的发展还刚刚起步,尚承受不住过于严厉的律师民事责任制度所带来的冲击,从实际出发,选择对律师民事责任适当限制的制度设计,是符合律师行业发展的客观规律的。

2、我国关于律师民事责任限制的实践

从我国的立法实践来看,《律师法》从有“律师或律师事务所不得免除或限制违法执业或因过错给当事人造成损失所应承担的民事责任”,到取消此规定,充分体现出随着我国律师行业的不断发展,律师承担责任的风险越来越大,已经对此行业的健康发展构成了威胁,从律师对其违法执业或因过错给当事人造成损失应承担全部民事责任到对律师民事责任进行限制已经成为一种必然,有必要对此在立法上予以明确。

3、对我国现阶段律师民事责任限制的分析

我国《律师法》上的这一重大转变是有极其重要的意义的:

第一,有利于保障律师免受因执业疏忽而产生的执业甚至生存上的危险。该规定通过对律师因为履行损害赔偿责任所遭受的利益丧失或者损害进行限制,实现律师自身利益损害的填补,维持其必要的生活质量与执业形象,保证其执业的持续性。 

第二,有利于体现公平正义。律师行业高风险、低收费的体制客观上限制了律师的责任能力。在律师业面临巨大风险情况下,如果对律师的赔偿责任与其他专家服务甚至与普通形式的民事赔偿责任相同,则会造成形式上平等而实质上不公平的局面,这种形式上的平等不利于整个律师行业的健康发展。而且,对于委托人所受到的某些损失,并不一定都是律师的过错行为直接造成的,当事人自身往往也应该承担间接的选择责任,如果由律师来承担全部责任,则显失公平。因此,必须寻求对律师的民事赔偿责任进行立法限制。

第三,有利于我国律师与国外律师进行平等竞争。在我国加入世界贸易组织(WTO)后,我国法律服务业将逐渐开放,我国律师也将在走向世界过程中同外国律师竞争,中外律师必须具备同等的法律地位和资信能力。因此,对律师的民事责任进行限制,是律师业务日趋广泛和复杂的内在要求,也是中国律师业务规则与国际潮流相融合的需要,是大势所趋,社会利益所在。

4、对我国现阶段律师民事责任限制的建议

虽然我国现行《律师法》对律师民事责任的限制做了原则性转变,但在具体操作上却未给出明确指示,借鉴外国经验,结合我国实际,本文拟从以下几方面对我国律师民事责任的限制提出建议: 

(1)、律师侵权责任之归责应适用过错责任原则

由前所述,我们可以看出律师民事责任属于以“合同责任为主,侵权责任作为补充”的责任。根据律师法第54条及相关合同法、侵权行为法的相关规定与理论,若律师承担违约责任,其构成要件为有违约行为:若律师承担侵权责任则是基于违法行为、过错、损失、因果关系四个要件。也就是说对于律师承担合同责任情形下不以律师行为有过错作为归责原则的,即适用无过错责任原则;在律师承担侵权责任情形下则以过错为归责原则。我国的法律规定也以律师过错作为其承担侵权赔偿责任的构成要件。

而要求律师承担无过错责任原则的侵权责任是不适当的。“无过错原则主要适用于现代工业社会产生的产品责任、污染责任、高度危险作业责任等新生的侵权责任领域。 ”无过错责任的归责主要从危险来源、危险控制、享有利益、损害转移几方面考虑,而律师与承担无过错责任的主体相比,在这几方面明显处于弱势地位,律师不会因为经济的发展而对当事人产生危险或更大的风险,他们无法从致害行为中获取利益并进而对当事人造成损失,无法通过提高服务价格方式将其执业风险转嫁给社会,而由社会来承担。因此,对律师侵权责任的界定应以过错责任为归责原则。

   (2)、律师侵权责任举证责任应采用“谁主张谁举证”

    到目前为止,法律没有对于在律师民事责任承担方面提出采用特殊侵权的归责方式或规定举证责任倒置,因此对于律师民事责任的承担仍应采取“谁主张,谁举证”的举证方式。依据举证责任理论,举证责任的确定主要是考虑:其一,双方当事人距离证据的远近,接近距离的难易;其二,收集证据能力的强弱;其三,是否有利于实现实体法的立法宗旨 。在学界,也有部分学者提出对律师侵权责任举证应适用举证责任倒置原则,他们通过对专家责任的分析,认为包括律师责任在内的专家责任应采用举证责任倒置。笔者认为,从律师的性质而言其属于专家,这一点没有过多的争议,但对于举证责任的承担则要考虑律师的特殊性。    

相较于医院在医疗服务方面的优势,律师在法律服务方面与当事人在地位、证据支配能力、专业能力等方面并没有太大的优势。律师表面上是以事务所名义执业,但事实上律师与律师、律师与律师事务所间很少有分工协作的关系。如果律师与当事人产生法律纠纷,被诉讼律师主要是以其个人力量应对诉讼。而当事人有可能是个人,也可能是法人或其他组织,甚至可能是大公司、大财团,从诉讼地位而言,当事人不仅不处于劣势,甚至在某种程度上还可能处于优势地位。在证据支配方面,由于法律的公开性、诉讼程序和办事程序的法定化,律师又必须根据当事人提供的证据及材料作出专业判断,有时当事人反而更容易掌控证据。对于律师利用在法律方面的优势违反聘用律师合同或侵害相对人的人身或财产,受害人可以通过聘请其他律师而获得法律上的帮助,使得律师在法律专业方面的优势也荡然无存。因此,对律师侵权责任采用“谁主张谁举证”的举证责任是恰当的。

    (3)、律师民事责任赔偿责任应适用一般性赔偿责任

根据中国民法通则、合同法的相关规定,律师承担民事责任的方式包括:“返还财产”、“继续履行”、“采取补救措施”、“赔偿损失”、“消除影响”、“恢复名誉”和“赔礼道歉”等。笔者认为,以上律师民事责任承担方式是合适的,《消费者权益保护法》规定下的惩罚性赔偿责任对于律师民事责任的承担是不适用的。

惩罚性赔偿责任制度的出现是出于平衡民事主体间的地位、保护弱势群体的考虑,通过惩罚性赔偿来引起处于优势地位的公司企业、企业经营者的重视与注意,使其不再轻易侵犯消费者、劳动者的合法权益,从而有效防止非法侵害行为的再次发生。但对于律师民事责任而言,适用惩罚性赔偿责任却是不恰当的:第一、在律师与当事人的关系中,二者地位差距并不大,甚至有时候当事人还处于优势地位,而且同行业的竞争也使得律师在法律专业方面的优势不再明显;第二、律师在提供法律帮助的过程中,既要维护当事人的合法权益,亦要维护国家法律的正确实施。律师的性质决定了律师不可能为了追求其私利而不惜损害社会利益和个人利益,律师的行业规范及相关立法亦对律师行为进行了诸多调整,没必要对律师行为进行惩罚性民事赔偿规定;第三、对律师进行惩罚性赔偿,当事人会从中获得额外利益,而当事人实施违约或侵权行为损害律师的利益,律师却没有权利行使同样权利,律师权益得不到公平维护,法律实现社会利益平衡、“定分止争”的立法本意无法得以实现;第四、如果国家对律师承担惩罚性赔偿责任做法律规定,有可能使公众基于法律对律师行业的这种否定性评价而逐步丧失对律师的信任,无形之中为律师履行其职责设置了障碍,不利于对当事人合法权益的保护,也不符合鼓励交易原则;第五、在当前律师收费标准由主管部门进行法定情形下,律师只能个人承担赔偿风险,而无法如经营者一般将风险转由社会承担。对律师进行惩罚性赔偿规定,将使律师过分关注如何降低赔偿风险,在保护当事人合法权益上难免疏忽,从而不利于当事人利益的维护,不利于当事人降低交易成本,实现利益最大化,也不利于律师行业的发展。

(4)、法律援助情形下律师侵权责任应由政府实际承担

律师承担法律援助义务是律师应尽的职责,律师基于法律的规定,接受法院的指定及法律援助机构的指派或安排而履行法律援助义务。律师与当事人间并不存在合同关系,所以律师侵害当事人的合法权益时不承担违约责任。当律师的行为对当事人构成侵权责任时,基于律师承担法律援助义务的非获利性,让其承担侵权责任显然不符合公平正义的理念与“责权利相一致”的原则。由此可见,法律援助制度的特殊性也决定了在此过程中律师民事责任实际承担的特殊性。

    根据《法律援助条例》的规定,法律援助是政府应当承担的义务,律师是在代表政府完成其为公众谋福利的职能,此时律师的地位相当于为政府处理公务的人员,在此过程中产生的民事责任可由政府按照公务员职务损害的原理承担国家赔偿责任。这是符合“责权利相一致”的原则的。因此,法律应采取国家赔偿的形式对律师基于法律援助义务而给当事人权益的损害进行赔偿,从而实现社会的公平,最大限度的保护受援人的利益及律师的利益。由政府承担相关民事责任并不等于责任律师不必为其违法行为承担法律后果,在《法律援助条例》及其他法律规范、地方规章、部门规章及相关司法解释中,对律师违背法律援助义务等所要承担的法律责任作出了较为详细的规定。如《法律援助条例》就有专门一章规定了许多主要针对律师及律师事务所的违法违规行为进行行政处罚的条款,甚至《中华人民共和国刑法》第306条还专门规定了“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”,以专门规范律师的相关行为。此外,律师协会等组织亦可根据相关规定对律师的予以相应的处理。

(四)、律师行业自律制度

法律的完善固然重要,但律师行业的自律则是从根本上防范律师民事责任风险的手段,具体应从以下几方面着手:

    1、强化律师执业纪律和职业道德教育,严格执行律师惩戒制度

    律师职业道德是从事律师职业的人员在执业过程中应信奉的道德观念和应遵守的道德准则的总和。律师执业纪律是从事律师职业的人在执业过程中应遵循的行为准则,是律师职业道德被细化规定成若干“戒律”后形成的行为准则。事实上大部分律师民事责任的产生都和律师的职业道德和执业纪律意识不强有关。律师和当事人之间的委托关系是建立在高度信任的基础上,如果律师不恪守律师职业道德和执业纪律,往往会给当事人造成巨大的经济损失,并导致律师本人被追究民事赔偿责任,所以必须强化律师执业纪律和职业道德教育,并通过司法行政主管机关的惩戒来强化律师执业纪律和职业道德教育意识。

    2、强化执业风险意识教育,经常性地通报律师民事赔偿案件

    在我国,由于历史和当事人权利意识淡薄的原因,律师因不当行为被追究事责任仅仅是近年的事情,理论界和实务界对律师的民事责任问题也不大关注,律师本身也没有强烈的风险意识。但是一个明显的现实就是这类纠纷呈加速发展的趋势,越来越多的律师被卷入此类纠纷,被判赔偿金额也越来越大,律师的执业风险已成为不能回避的现实,必须通过经常性地通报律师民事赔偿案件等方式来强化执业风险意识,防患于未然。

3、坚持对律师进行继续教育,提高律师的执业水平

律师的法律服务是一种高度的专业化活动,律师执业风险的产生的一个主要原因就是律师的执业水平低下。律师的执业水平主要通过律师的理论素养、专业知识和实践经验来体现。我国的社会主义法律体系正在完善的过程中,新的法律不断出台,旧的法律不断修改,律师的继续教育和学习尤为重要。为了保持必须的知识和技能,律师应当与法律及其实践的变化俱进,参加继续学习和教育并遵循所有应当遵循的关于继续教育的要求,继续法学教育现在已经成为律师生涯的一个组成部分。 

4、加强律师事务所管理,提高风险防范能力

    律师事务所是律师的执业机构,也是承担律师民事责任的主体。律师事务所应当把加强律师事务所管理,提高风险防范能力作为自己内部管理的一个重要目标。具体的管理措施应包括下面几点:(1)统一收案制度。通过统一收案制度可以在受理案件之前对案件受理后可能产生的执业风险大小、可能的风险种类和具体的防范措施有一个基本的评估和判断。(2)严格档案管理制度。档案是风险产生后评估律师是否有执业过错,是否应承担责任的重要证据,完善的档案也是律师的最好的抗辩证据。(3)疑难案件的分析讨论制度。案件越疑难,产生执业风险的可能性就越大。建立疑难案件的分析讨论制度,可以集思广益,通过集体的智慧来解决可能的风险。(4)律师事务所出具法律意见书等律师工作结论性文件的复核制度。法律意见书等律师工作结论性文件往往涉及的标的特别巨大,产生执业风险也特别巨大,必须特别慎重,通过内部的严格审核程序来保证万无一失。对于重大复杂案件应由律师事务所权力机构讨论才出具律师工作的结论性意见。

    5、加强行业自律,充分发挥各级律师协会的作用

    律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织。律师协会根据律师执业实务和有关法律制定了诸如《律师执业行为规范》、《律师办理刑事案件规范》、《律师办理民事诉讼案件规范》、《律师法律顾问工作规则》和《律师参与仲裁工作规则》等行业服务标准,使律师执业有一个合理的标准并据此判断律师、律师事务所是否存在过错,是否应承担赔偿责任。只有根据这些行业的服务标准提供法律服务才能避免和减少律师执业中的过错和失误。

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