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神似还是形似-文字商标侵权的判断
浏览次数: 2483 次    发布时间: 2016-08-02

  

神似还是形似

文字商标侵权的判断

 

    宜宾五粮液股份有限公司(下称五粮液公司)诉河北大午酒业有限公司(下称大午酒业公司)、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司(下称鲁中传媒公司)侵害注册商标专用权纠纷案件,从立案开始,就引起了轩然大波,许多专家学者纷纷发表言论,通过报刊、网络、微博、微信等等各种途径各抒己见,各地媒体也进行报道,可谓热闹。目前,该案经一审、二审,已经尘埃落定,山东省高级人民法院终审判决维持了淄博市中级人民法院的判决,认定大午酒业公司、鲁中传媒公司侵害了五粮液公司的注册商标专用权。为什么这个普通的民事纠纷案件会惹得那么多的关注呢?除了有人另有所图外,之所以出现如此多的争论和舆论关注,大概与人们对商标侵权的本质理解上的不一致有关。

    一、基本案情

    原告五粮液公司是我国著名白酒生产企业,第160922号“五粮液”商标的注册人,被告大午酒业公司是河北省保定市的白酒生产企业,其在生产销售的白酒商品上使用了“大午粮液”商标,在广告宣传中使用“五粮品质百姓价格”、“咱喝得起的五粮佳酿”等,五粮液公司认为上述行为违反了《商标法》及有关法律规定,侵犯了原告的注册商标专用权,给原告造成损失巨大以及恶劣影响,起诉要求判令被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为,并在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响、赔偿原告经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支。

    原告主张被告大午酒业公司的侵权行为的主要表现形式为:1、在白酒的包装盒、容器上使用“大午粮液”;2、在网站展示及网络销售中使用“大午粮液”、“五粮液”、“大五粮液”;3、在《鲁中晨报》的报道、广告宣传中,使用“共品大午粮液齐享醉美人生”、 “大午粮液高端品鉴会昨晚浓情绽放”、“咱喝的起的五粮佳酿登陆淄博”、“五粮品质 百姓价格”等字样。

    大午酒业公司辩称,“大午”这个名称源于河北大午农牧集团有限公司创始人孙大午的名字,有其特定的含义,即“大午粮液”是“大午”的“粮液”。“大午粮液”是河北大午农牧集团及其子公司其中的一款商品名称,因为被告是河北大午农牧集团的子公司,而总公司的大部分产品都冠以“大午”名字开头,被告使用“大午”粮液四字的商品名称也只是遵循惯例。大午酒业公司在广告宣传中使用“五粮品质、百姓价格”、“咱喝得起的五粮佳酿”,是对自己产品的客观描述。2011年9月,大午酒业有限公司与宜宾市翠?区天乐酒厂达成合作协议,由该厂作为“大午粮液”的原酒酿造专供基地。该酒厂始建于1979年,原名为宜宾市江南酒厂,曾经隶属于“五粮液”的联办厂家。“五粮品质”是指采用小麦、大米、糯米、高粱、玉米5种粮食作为酿酒原料,并不是“五粮液”的专用名词,该厂生产的基酒就是优质的五粮原酒,并且大午粮液39度、45度、54度等款浓香型白酒确系用五粮原酒酿造,以满足不同消费者的需要,并没有任何夸大其词和虚假宣传。

    二、法院裁判

    一审法院认为,大午酒业公司在其生产销售的白酒包装盒、容器的显著位置,突出使用“大午粮液”标识,所占面积和显著程度明显超出其“大午”图文商标,起到了识别商品来源的作用,即使如大午酒业公司所说是作为商品名称使用,根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定,也符合商标法规定的商标性使用。五粮液公司请求保护的“五粮液”注册商标自1982年注册后,经过长期、持续地使用,在白酒相关市场具有相当高的知名度和显著性,应当给予与其知名度相适应的强度较大的法律保护,防止他人不正当地攀附其商业声誉。“大午粮液”标识与“五粮液”均系文字标识,在商品包装和容器上使用时均为毛笔书写的书法体,“大午粮液”标识的主要部分“午粮液”,与“五粮液”注册商标的读音完全相同,作为文字标识,读音近似是重要的近似判断标识,且文字标识的口口相传也是商品识别的重要途径。“午粮液”与“五粮液”读音完全相同,相关公众在听到“大午粮液”时,极易与“五粮液”产生混淆,并使相关公众认为其来源与“五粮液”有特定的联系。同时,鉴于“五粮液”商标在白酒相关市场有较高知名度,大午酒业公司对其商标的归属和含义应当知晓,且其主张原酒是五粮液公司的联办厂家,故有更高的注意义务,但其却在关联企业申请“大午粮液”商标被驳回的情况下,仍在其生产销售的商品上突出使用“大午粮液”字样,主观恶意明显。故认定“大午粮液”侵犯了“五粮液”的注册商标专用权。

    大午酒业公司在广告宣传中使用“五粮”作为识别其商品来源的标识,属于商标性使用。其显著程度明显超过其自己的商标及其他标注,已超出说明或客观描述商品而正常使用的界限,客观上可能造成相关公众产生商品来源的混淆,故认定侵犯了“五粮”商标专用权。

    大午酒业公司不服该判决,向山东省高级人民法院提起上诉。

    山东省高级人民法院终审认为,以我国白酒产品相关公众的一般注意力为基准,商标的呼叫标识是消费者首要关注的标识内容,起着主要的来源识别作用,“大午粮液”标识与“五粮液”商标的呼叫要素极为近似,通过整体比对、要部观察和隔离比对,“大午粮液”标识与“五粮液”商标的文字内容虽有区别,但一般消费者不会拆分“大午粮液”整体标识。“五粮液”白酒产品在中国享有较高的知名度,显著性强,应当获得相对较强的商标权保护。综合以上分析,应认定“大午粮液”标识与“五粮液”商标构成近似商标,容易导致混淆。大午酒业公司在广告首部或者文章题目等醒目位置,突出了“五粮”标识,足以引起相关公众的关注,属于识别商品或服务来源的商标性使用行为,基于“五粮液”商标在中国白酒市场享有的高知名度,大午酒业公司上述广告用语表达方式具有明显的攀附意图,意欲借助五粮液公司已有的市场声誉宣传其“大午粮液”产品,侵犯了“五粮液”的注册商标专用权。“五粮”商标虽然注册时间不长,但延续性地承载着“五粮液”商标凝结的市场商誉,具有显著性和知名度,具有识别商品来源的功能,故大午酒业公司的广告宣传行为同时侵犯了五粮液公司“五粮”注册商标专用权。因此,山东省高级人民法院维持了一审法院关于大午酒业公司侵害了五粮液公司“五粮液”、“五粮”注册商标专用权的判决。

    三、关于本案涉及文字商标侵权问题的简析

    所谓商标侵权行为,是指侵犯他人的注册商标专用权,给他人的注册商标专用权造成损害的行为。[1]《商标法》第五十七条规定了商标侵权的七种情形,包括:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《商标法实施条例》第七十五条规定:为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等,属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。第七十六条规定:在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的,属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:下列行为属于商标法第五十二条第(五)项(注:对应现行《商标法》第五十七条第(七)项)规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;(二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;(三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。

    上述法律规定,奠定了商标侵权判断的框架。但是,法律规定是抽象的,而社会生活却丰富多彩,纷繁复杂,虽然行政机关和司法机关试图通过立法和司法解释的形式尽可能的细化法律规定,但抽象、滞后的法律条文毕竟无法囊括千变万化、日新月异的社会生活。所以,对于商标侵权问题的具体判断,还需要根据具体情况,结合立法目的,将上述法律规定落实到实处。本案的审判,把握住了商标侵权的本质问题,尤其在文字商标的近似及侵权认定上,具有重要的示范意义。

    (一)被控侵权标识构成商标侵权的前提是作为商标性使用。

    所谓被控侵权的“标识”即标志,也就是记号,就是被指控侵权的“商标”。本案中,被控侵权标识是使用在白酒商品的包装盒、容器上和在广告宣传、网站展示、销售中使用的“大午粮液”、“五粮”文字。

    《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称的商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”根据上述规定,需要满足如下条件就构成商标法意义上的使用即商标性使用:1、将商标或商标的构成要素(也有人称商标标识)使用在商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中;2、使用商标或商标构成要素的目的是为了识别商品来源,而不是为了表明生产企业名称、指示或者描述商品特性、性质等。因此,即使没有明确表明使用的标识为商标或者注册商标,或者同时使用了其他注册商标,都不影响被控标识的商标性使用的属性。

    本案中,大午酒业公司在其生产销售的白酒的外包装盒及容器的中间显著位置上以较大的书法字体突出使用了“大午粮液”文字,符合商标法所规定的“使用在商品、商品包装或者容器”上要求;在《鲁中晨报》上使用“大午粮液”进行宣传报道、刊登广告、在网站上展示商品、销售商品的行为,符合“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的要求。

    商标的核心作用就是标识商品来源即在商品和商标建立的唯一对应关系,以满足消费者“认牌购物”的要求,通过识别商标,消费者能够很容易的在琳琅满目的同类商品中挑选到心仪的商品。通过大午酒业公司的使用方式可以看出,在包装盒和包装瓶上使用的“大午粮液酒”中“酒”字极小,而且是章形篆字,只有“大午粮液”最为醒目,给人的感觉就是“大午粮液”牌的白酒,起到了区分商品来源的作用。而在广告宣传、网站展示中,则直接以“大午粮液”指代被控侵权商品,故大午酒业公司在商品及宣传中使用“大午粮液”,是作为商标使用的。

    大午酒业公司在报纸宣传上使用“五粮品质”、“五粮佳酿”,尤其使用“咱喝的起的五粮佳酿登陆淄博”、“五粮品质 百姓价格”等表述,不是描述商品的原材料、品质、性质等,也不是描述或指示商品的其他特征、特性等,而是指代“大午粮液”白酒,因此也是商标性使用。

    (二)、认定文字商标近似,不仅仅比对字形是否近似,而应当在进行整体比对和要部比对的基础上,综合判断。

    所谓近似商标,是指文字、数字、图形、颜色或声音等商标的构成要素在发音、视觉、意义或排列顺序以及整体上虽有一定区别,但易产生混淆的商标。[2]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定,商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会《商标审查标准》第三部分《商标相同、近似的审查》规定“商标文字读音相同或者近似,且字形或者整体外观近似,易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的,判定为近似商标。”《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第十四条规定,判断文字商标是否近似应以是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准,将文字商标整体进行比对并考虑文字的读音、字体、含义、排列方式等方面因素。属于下列情形之一的,可以认定为近似商标:(1)字形近似的;(2)字形不同但读音、含义相同的;(3)文字不同但读音相同、字形近似且文字无含义的;(4)由三个以上的字组成、无确定含义但排列顺序相同的;或者虽然排列顺序不同但发音近似、字形近似的;(5)由外文字母组成的无含义商标,部分字母相同且排列顺序相同,或者虽然排列顺序不同但发音、字形近似的;(6)可以判定为近似商标的其他情形。

    因此,关于文字商标是否近似,主要应该考察形、音、义三个方面。并非形、音、义三者均相同或近似才属于近似商标,有一方面相同或近似,就存在构成近似商标的可能性。当然如果三者皆相同或近似,必然为近似。[3]认定是否近似,应当以是否会造成相关公众的混淆为标准。

    本案中,五粮液公司的注册商标为“五粮液”,大午酒业公司在其生产销售的白酒商品外包装盒及包装瓶上使用了“大午粮液”,二者之有一字之差,而且,“大”作为副词,使用在“午粮液”前,极易使人理解为修饰“午粮液”的。很少会有人分解为“大午”和“粮液”,因为“粮液”在汉语中没有单独使用,也没有固有含义。另外,二者虽然使用的字体不尽相同,但均为毛笔书写的书法作品,如果在隔离状态下进行对比的话,很容易让人在外观上有近似的感觉。关键是,“五粮液”与“午粮液”读音完全相同,作为文字商标,口口相传是其主要用途,也就是说,文字商标的呼叫、读音比其文字本身的视觉效果的显著性更强。因此,“大午粮液”与“五粮液”仅有一字之差,虽然文字不完全相同,但是发音一致,所以认定其构成近似商标符合法律规定。

    有观点认为,认知和区别事物,视觉比听觉更重要;即便两者同等重要,也是通过视听等器官感知事物后反馈给大脑,再由大脑综合分析得出结论。因此,面对大午粮液酒和五粮液酒,消费者绝对不会因为广告用语、导购推销等就将“大午粮液”错当成“大五粮液”,只有文盲才只听其音不观其形。淄博市中院的判决,正是将听觉与视觉等其他感官割裂,仅根据主体部分发音相同就得出大午粮液与五粮液相似的判断,有失客观公允。[4]上述观点显然过于机械的理解法律规定,将商标权保护的范围理解的过于狭窄,没有把握商标权的本质属性。早在2006年8月,最高人民法院在中国粮油(集团)有限公司与北京嘉裕东方葡萄酒有限公司、南昌开心糖酒副食品有限公司、秦皇岛洪胜酒业有限公司商标侵权纠纷案件[5]中就指出,在商标侵权纠纷案件中,认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似,应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况,在考虑和对比文字的字形、读音和含义,图形的构图和颜色,或者各构成要素的组合结构等基础上,对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的,可以认定构成近似;否则,不认定构成近似。换言之,判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似,而还包括主要部分的近似。所以,虽然在该案中,被控侵权的标识与主张权利的商标构成要素差别很大,但最高人民法院还是根据上述原则最终认定被控标识构成近似商标。所以,商标近似,不仅仅局限于商标的构成要素全部相同或近似,主要构成要素的近似,也可能认定商标近似。

    (三)认定商标侵权,需以容易导致相关公众的混淆为标准。

    修订前的《商标法》未规定“混淆”标准作为构成商标侵权的必要条件,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系,是认定商标近似的必要条件。因此,司法实践中是通过将混淆作为认定商标近似的条件,从而将其作为认定商标侵权的标准。修订后的《商标法》第五十七条第(二)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,为侵犯注册商标专用权的行为。这是我国首次以法律的形式将混淆标准作为认定商标侵权的构成要件。

    造成相关公众的混淆,一般包括三种情形:一是商品或服务的混淆,即相关公众将两个商品或服务混为一谈;二是来源混淆,即相关公众误认为被控侵权商标与注册商标所标识的商品或服务来源于同一市场主体;三是关联关系混淆,即虽然相关公众认为两者所标识的商品或服务来自于不同市场主体,但是误认为两个市场主体之间存在着商标许可、关联企业等关联关系。[6]

    《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第十二条规定,足以造成相关公众的混淆、误认是指相关公众误认为被控侵权商标与注册商标所标示的商品来自同一市场主体,或者虽然认为两者所标示的商品来自不同的市场主体,但是误认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联。前者又称狭义的混淆,比较容易判断,后者又称广义的混淆。在经济全球化的今天,商标的许可、跨国企业的兼并、参股、经营上的参股等等,企业间的关系错综复杂,人们很难分清自己购买的商品来自于哪个企业,但是,由于对于商标的识别,人们可以相信购买的商品是有保障的。

    商标法上所认定的混淆、误认并非是将某商品误认成另外一种商品,而是将不是商标注册人生产或者其许可生产的商品误认为由其生产或者误认为该商品的提供者与商标注册人存在特定联系,也就是说,不一定要造成实际混淆,只要存在混淆的可能性就可以。所以,大午酒业公司一再强调的消费者在购买时能够区分,不会造成混淆的观点是错误的,至于将五粮液白酒与大午粮液白酒放在一起,在网络上进行投票以判断是否会造成混淆,这种做法更是明显违反法律规定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定,在对比商标是否近似的时候,应当在比对对象隔离的状态下分别进行。因为实际生活中,消费者在选购商品时,一般是凭借对目标商品的印象采购,不可能携带以前的商品或者拟采购商品的商标,而且,将两商品或者两商标放在一起比较,人们往往会更多的注意到两者的不同点。

    本案中,虽然五粮液公司与大午酒业公司商品之间的价格存在较大差距,所处地域也不相同,目标客户也不尽一致,但是,在经济全球化的今天,产品多样化是企业发展的重要策略,参股、商标许可、委托加工等商业模式普遍存在,同为白酒行业,社会公众看到大午酒业公司使用“大午粮液”,很容易使相关公众误认为“大午粮液”是五粮液公司开发的新的产品,或者是与原告有商标许可、参股等关联关系的企业生产的商品,否则,五粮液公司不会对如此近似的使用熟视无睹。更重要的是,五粮液公司在2011年就与河北永不分梨酒业有限公司于合作开发了一款新产品“兴隆酒”,投入市场后获得了良好受益。其他包括白酒企业在内的很多知名企业,采取类似资本运作、商标许可、品牌开发、参股合作等等形式开拓市场,增加效益,已经是司空见惯的做法。因此,在合作成为常态的经济模式下,大午酒业公司在白酒产品上使用“大午粮液”的行为,极易使社会公众产生混淆。

    正如有人认为的那样,如果容忍市场上出现可能造成混淆的冒牌商品,消费者的境遇将比没有商标时更糟,没有商标,消费者还可以通过将注意力集中在商品本身来完成购买,虽然此时他们可能会花费更多的时间和精力。而在鱼龙混杂、似是而非的情况下,基于他人和本人购物的成功经历进行的认牌采购却往往导致受骗上当。[7]

    (四)认定是否构成侵权,应当考虑商标的知名度和显著性。

    商标权包括使用权和禁用权。所谓使用权,是指商标权人可以按照核准的商标和核定的使用范围在商品上使用注册商标,所以其范围是确定的。禁用权是商标权人有权禁止他人在相同或类似商品上使用与注册商标相同、近似标识的权利。制止侵犯注册商标专用权,实际上保护商标的禁用权。禁用权的范围不是法定和确定的,商标的近似性判断、类似商品的判断等都具有较大的弹性空间。

    商标的本质属性就是标识性,商标因为具有显著性而获得注册和保护,有的注册商标的显著性来源于标识的自然属性即标识本身具有显著性,如“海尔”,而有些商标本身的显著性不强甚至不具有显著性,如“泸州”、“长城”等等,这些要么是地名、要么是风景名胜,但是经过长期使用,上述标识与特定商品之间就建立起了唯一的关联关系,区分商品来源就成了上述标识的主要功能,而其固有的第一含义反而弱化了。而某些标识,虽然经过核准注册,取得了注册商标专用权,但是由于其使用的商品销售范围受限,消费者对其认知度不高,商标的知名度就比较低,所以造成混淆的可能性就越小,因此,给予其保护的范围就越小。

    商标保护的是商业标识的区别性,避免造成相关公众混淆,以保持市场主体清晰的权利边界,保护正常的市场竞争秩序。所以,商标的知名度高,社会公众对其知晓的可能性就越大,对该商标的保护范围就会加大。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第(三)规定,“判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号)指出,“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度,对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标,给予其范围越宽和强度越大的保护,以激励市场竞争的优胜者,净化市场环境,遏制不正当搭车、模仿行为。”《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发[2011]18号)指出“相关商标构成要素整体上不近似,但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的,可以采取比较主要部分决定其近似与否。”

    上述司法解释和司法政策均明确了一个观点,那就是给予商标的保护范围和保护力度,要和商标的知名度、显著性成正比,这也是知识产权保护的比例原则的体现。最高人民法院知识产权庭庭长宋晓明就明确认为,在商业标识领域,要妥善运用商标近似、商品类似、混淆、不正当手段等弹性因素,使商标权保护的强度与商标的显著性、知名度等相适应。[8]因为知名度高、显著性强的商标,往往经历了长时间的市场考验,要么承载着商品的质量保障,要么承载着其表彰功能,但这些商标所承载的信息,都是在权利人付出了极大的市场投入后取得的,无一例外的凝聚着权利人的商誉,这种商誉具有极大的商业价值,能够给权利人带来丰厚的回报,是许多竞争对手觊觎的对象。如果不对这些具有极高知名度和显著性的商标给予较强的保护,就会大大破坏商标的显著性和正常的市场秩序。

    众所周知的是,五粮液白酒作为浓香型白酒的典型代表,在国内外具有极高知名度。五粮液商标自1982年申请注册后,一直不间断的进行使用,1991年就被认定为驰名商标,之后其商标价值逐年攀升,2014年的品牌价值已经高达735.8亿元,在白酒类商品上拥有极高的知名度,在社会公众当中可谓妇孺皆知。通过五粮液公司及其前身五粮液酒厂的持续使用,广泛宣传,在五粮液商标与五粮液公司生产的高端白酒之间建立了唯一的固定的联系,具有极强的显著性,“五粮”也早已失去了其“五种粮食”的字面含义也就是第一含义,而是成了五粮液公司高端白酒的标识,任何人只要听到、看到“五粮”、“五粮液”,首先就会和五粮液公司的“五粮液”白酒联系在一起。因此,有必要对“五粮液”做扩大保护,以维护正常的市场和商标秩序。

    (五)被控侵权标识使用人的主观过错是判断商标是否构成侵权的重要因素。

    《商标法》没有规定在判断商标侵权案件中要考察侵权人的主观状态,但是,诚实信用原则是一切民事行为的准则,在商标领域也不例外。《商标法》第七条明确规定,申请注册和使用商标,应当遵循诚实信用原则。同时,《商标法》第六十三条第一款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款在确定赔偿数额时明确规定了要考虑侵权人的主观过错等侵权性质。因此,在判断商标侵权过程中,通过考察被控商标的使用人是不是具有攀附他人商标商誉的主观意图,无疑对认定商标侵权具有重要意义。

    市场经济条件下,每个市场主体都有自己的市场定位和格局,而作为商标等商业标识的素材也很多,每个市场主体都可以设计符合自己特征的商业标识,因此,在正常情况下,即使相互竞争的主体也不会出现商业标识的冲突。另外,在市场格局稳定的情况下,两市场主体在均有相互固定的消费群体,有相对独立的市场范围的情况下,即使两者商标的构成要素有相似的情形,也不会引起消费者的混淆或者误认,因此在这种情况下,不认定商标侵权更符合商标法的立法目的。但是,如果被控侵权商标是基于借助注册商标的商誉,达到提升自己商品市场占有率、增加竞争力的目的,或者明知权利人的注册商标而予以模仿,在认定被控侵权标识是否侵权时应当作为一个重要因素予以考量。

    大午酒业公司作为酒类生产企业,不可能不知道家喻户晓的五粮液商标和该商标的知名度,在此情况下,大午酒业公司应当主动避让在先权利,以便和五粮液公司之间保持清晰的权利边界,而大午酒业公司的关联公司徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司,曾经申请“大午粮液”被驳回,并经过复审,国家商标总局的《商标驳回通知书》和商标评审委员会《驳回复审决定书》均明确指出,“大午粮液”被驳回的主要理由是与“五粮液”商标近似,将二者使用在同一种或类似商品上共存于市场,易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。而大午酒业公司在明知商标近似的情况下,仍然继续在白酒上使用“大午粮液”,而且,还在宣传和推广销售过程中,刻意强调与五粮液公司之间的联系,可见其借助五粮液商标商誉的主观意图非常明显。

    当然,本案中还涉及到许多其他方面的问题,就不一一赘述。但是,关于认定“大午粮液”标识使用白酒商品上和在推广过程中突出使用“五粮”字样构成商标侵权方面,无疑具有典型的指导意义。



[1] 国家公司行政管理总局商标局、商标评审委员会编著:《商标法理解与适用》,中国工商出版社2015年版,第210页。

[2] 国家公司行政管理总局商标局、商标评审委员会编著:《商标法理解与适用》,中国工商出版社2015年版,第111页。

[3] 周云川著:《商标授权确权诉讼规则与判例》,法律出版社2014年版,第284页。

[4] 杨成义:“耳听为虚 眼见为实”,载《中国工商报》2016年1月19日。

[5] 参见最高人民法院(2005)民三终字第5号民事判决书。

[6] 奚晓明主编:《知识产权审判指导》(第19辑),人民法院出版社2012年版,第43?44页。

[7] 黄晖著:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第58页。

[8] 宋晓明:“新形势下我国的知识产权司法政策”,载《人民法院报》2015年4月23日。

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